柯华庆：实效主义法学方法如何可能？
华学者简介
柯华庆，中国政法大学法学院教授、博士生导师，中国法学会党内法规研究中心学术委员，实效主义法学和改革哲学、党导立宪制、党导民主制和共同自由等理论的创立者。主编中国第一本《党规学》。微信：Lawgame。
文章导读
实效主义法学源于法律经济学中从实证到规范的思维方法，以皮尔斯的实效主义哲学为理论基础，基于法律效力的类型划分，提出全新的法律概念，系统建构社会变革时期中的立法方法和司法理论。本文的着眼点在于实效主义法学方法如何可能？
实效主义法学源于法律经济学中从实证到规范的思维方法，以皮尔斯的实效主义哲学为理论基础，基于法律效力的类型划分，提出全新的法律概念，系统建构社会变革时期中的立法方法和司法理论。本文的着眼点在于实效主义法学方法如何可能？
法律经济学的法学意义
法律人对法律经济学可能存在误解，误解的根源在于将波斯纳的《法律的经济分析》作为法律经济学的范式。首先我们必须区分科斯式法律经济学与波斯纳的法律的经济分析。科斯在1960年发表的《社会成本问题》是法律经济学的奠基之作。科斯在1997年在芝加哥法学院召开的圆桌会议上当着波斯纳的面明确指出他所关注的法律经济学并非波斯纳的法律的经济分析。科斯认为法律与经济学(Law and Economics)分为两个部分，而且“这两部分日趋分离”。“一部分就是波斯纳做出最大贡献的法律的经济分析（The Economic Analysis of Law），运用经济学来分析法律。这部分包括运用经济学的方法和概念来探讨法律人使用的原则和法律系统的运行。这一部分已经高度发展，不再那么令人激动。”科斯表示，“经济学家，至少是我对于法律的经济分析不感兴趣。”科斯感兴趣的是另一部分，“法律系统的运行对经济系统运行的影响。不同的法律制度会有什么不同？如果法律发生改变，经济系统会有什么不同？这种类型或者那种类型的规制会有什么不同？不同的国家在不同的时代采取不同的法律制度会有什么不同？或者同一个国家采用不同的法律制度又将怎样？法律制度对交易成本产生影响，到底是使交易更加容易还是更加困难，等等。”也就是说，科斯式法律经济学所关注的经济体系与法律体系的相互关系，法律变迁对经济体系的影响，关注的是法律的后果，而不仅仅是用经济学方法解释法律。
其次，关于科斯定理的价值。波斯纳接受的是新古典经济学，科斯定理在波斯纳的法律的经济分析中处于核心地位。然而对于科斯来说，科斯定理的意义只不过是动摇了庇古体系和通向分析具有正交易成本的现实世界的起点。科斯定理是波斯纳法律的经济分析的参照系，但仅仅是科斯法律经济学的出发点，也就是说，波斯纳所追求法律的目标是无交易成本的世界，而科斯所追求的仅仅是解决现实世界中存在的交易成本问题，但目标不是无交易成本的世界，因为在科斯看来无交易成本的世界根本不存在。
第三，关于法律的目标。许多人以为法律经济学将唯一的效率作为法律的目标，其实不然。无交易成本科斯定理揭示，在交易成本为零时，法律所做的不同权利配置仅仅与分配有关，与效率无关。这正是传统法学所强调的。有交易成本的科斯定理揭示，在正交易成本情况下，法律所做的不同权利配置与效率有关。现实世界中总是存在交易成本，所以适用于现实世界的是有交易成本的科斯定理。那么现实世界中法律配置权利是否就与分配没有关系呢？否。有交易成本的科斯定理并没有改变法律的分配功能，也就是说，在正交易成本情况下，法律不仅仅与分配有关，也与效率有关。很多法律经济学家矫枉过正，忘记了法律的分配功能，只关注法律的效率目标。如果我们将分配问题看着是公平或者正义问题，那么对于科斯来说，就有一个对于效率和公平的权衡问题。科斯在《社会成本问题》中明确指出，法律所追求的目标是“总的效果”，而“总的效果”属于福利经济学，“福利经济学的问题最终必然归结为美学和伦理学问题。”既然法律目标涉及伦理，公平观念就是必不可少的。哈佛大学法学院法律经济学中心主任萨维尔教授认为法律的目标应该是社会欲求性。社会欲求性是由所关涉的所有人的欲求所评价的社会欲求。我相信这是大多数法律人可以接受的法律目标。美国主流法律经济学家，例如萨维尔、斯坦福大学法学院的普林斯基、加州大学伯克利分校法学院的库特，确实都认为市场经济的法律应该以效率为目标，但同时指出市场经济所产生的不公平可以通过税法和财政中的转移支付法来调节。所以不同法律的目标是不同的。波斯纳将所有法律的目标都定为财富最大化是很难被绝大多数法律人所接受的。
第四，法律经济学的法学意义。波斯纳的法律的经济分析仅仅将新古典经济学方法应用到法律分析中，以财富最大化为唯一目标，偏离了科斯的法律经济学。法律经济学所关心的是不同的法律制度或者法律规则产生不同的经济后果，我们应该根据法律目标来选择相应的法律制度或者规则，法律目标的可实现性成为核心问题，对于法律的目标本身并没有特别强调是效率或者财富最大化，不同国家的法律所实现的目标不同，同一个国家不同时期的法律目标不同，不同部门法的法律目标也不相同。法律经济学所关注的是法律应该实现的目标与不同法律规则的后果的关系，是一种工具理性。这样看来，法律经济学包含三个部分：实证法律经济学、规范法律经济学和实效法律经济学。如果说实证法律经济学只是用经济学方法来分析法律制度，规范法律经济学是对法律目标的研究，类似于福利经济学，那么，实效法律经济学将实证与规范结合起来，试图通过实证方法实现法律规范价值，法律规则是否实现法律目标的实际效果成为最重要的问题。法律的实际效果关涉法律的效力问题。
法律的应然效力与实然效力
法律效力是法律对主体的约束力，法律的效力基础问题是传统法学和司法的核心问题。德国法学家魏德士将法的效力分为三类：“法律”效力（应然效力）：法应当有效，因为法是由国家制定并由国家实施。“现实”效力（实然效力）：如果法得到真正地遵守，那么它就存在。“道德”效力（认可效力或确信效力/接受）：它表明了遵守法律的道德基础。如果法律规范是出于法律确信而被人们自愿遵守，那么它就具有道德效力。依据该分类，可以将当前的主要法学流派分为自然法学派、实证法学派和实效法学派。自然法学派关注法律的道德效力，违背人类良知的法律不能称之为法律，即“恶法非法”。实证法学派关注法律的应然效力，只要是经过正当的程序制定出来的行为规范即可称之为法律，“恶法亦法”。实效法学派关注法律的实然效力，在社会中真正有效运行的法律才是法律。
如果我们对于法律制度的评判不是以其善良动机而是以结果来评判的话，实效法学派就更为重要。实际上，法律应然效力和法律道德效力只不过是围绕法律实然效力的手段。应然效力中重要的是法律由国家强制力实施，强制力实施有助于实然效力，然而，国家制定的法律规范如果违反了人们的基本道德观，即使有强制力实施也不会保证法律被人们所接受，普遍不为人们所接受的法律规范徒有规范之名，所以自然法学派强调法律应该符合人们普遍的正义观念，问题在于人们的正义观念差别较大。法律所规制的是人们的行为，人们的行为确实有道德基础，但更多是具有道德观念的人的利益决策。法律的强制力应该基于激励、协调和威慑法律关系中的主体的利益而实现的。历史法学派通过赋予法律“民族共同意识”的内涵，使其获得了特定的人性和时空性，类似于我们所说的民族范围的“民间法”，也只不过是关注法律能否被人们实际遵守而已。除了历史法学派，实效法学派中还有社会法学派、现实主义法学、实用主义法学、工具主义法学等等，但是大多数实效法学派仅仅是描述性的，不关注法律的应然效力和道德效力。
实效主义法学属于实效法学派，实效主义法学试图通过立法的科学性来解决法的应然效力与实然效力的统一问题，如何基于人们行为的科学来立出实效的法律处于突出的位置。提倡注重法律现实效力的实效主义法学在当今中国具有特殊的意义。我国的法律制度正面临越来越严重的“实效性危机”，潜规则遍地横行、正式的法律规定犹如一纸空文，司法机关的权威性日益下降、民众对于能从法院“讨个说法”没有信心。实效主义法学的重要性对于现实中的法律人来说是不用辩护的。问题只在于这种实效法学是否可能和怎么可能。
实效主义法学如何可能？
实效主义法学的哲学基础是实效主义哲学。实效主义（Pragmaticism）是皮尔斯提出来的。皮尔斯在《什么是实用主义？》一文中用实效主义（Pragmaticism）区别他的哲学与被滥用的实用主义（Pragmatism）的不同。皮尔斯最初用实用主义来定位他的哲学，因为“‘实用’表达了与人的特定目标的联系”，但是很多人将人的特定目标庸俗化，导致实用主义臭名昭著。所以皮尔斯采取新名字“实效主义”，并进一步指出，“这种崭新的理论的最为令人瞩目的特征，正在于它确认在理性认知和理性目的之间有着不可分割的联系。”实效主义恰当地表达了皮尔斯的哲学精神：理性目标和理性认知之间的统一性。法律经济学和法律博弈论关注怎么通过工具实现法律的价值目标，即在于工具性与实效性上。庞德曾经提出法律是社会控制的工具，但社会控制的实际效果依赖于我们对现实中的人面对法律规则的行为的实证研究，法律经济学和法律博弈论为此提供了有力的智力支持，可以说在法律经济学和法律博弈论之后，法律才可能作为有效社会控制的工具，实用主义法学和工具主义法学才突破了思想的大体方向阶段，而进入到实效主义法学的新阶段。
经济学提供了一个行为理论以预测人们如何对法律的变化作出反应。在人是最大化自身利益的假设下，就可以解决法律规则下的行为人是否与经济行为人具有相同的行为方式的问题。法律经济学通过一个基本的类比来使法律规则下的行为人具有与经济行为人一样的行为方式的，即将法律规则体系类比为市场价格体系。由此法律规则下行为人的行为反应就类似于市场中参与者的反应，都是根据既定的“价格体系”进行成本-收益分析。法律规则和市场价格都构成了行为人选择的约束条件，法律规则体系构成了不同行为的“隐性价格体系”，因此可以确信法律规则约束下的行为选择和市场价格下的行为选择具有相同的机制。这样，通过将法律规则类比为市场价格体系，法律规则下的行为选择与市场行为具有相同的性质。从而使得法律规则下人的行为可以像实证经济学一样进行解释与预测，使法律的预期效果和实际效果实现统一。
法律博弈论进一步将法律规则所涉及的主体数量减少为两个，而这是法律关系中主体的常态，由此使得实效主义法学方法的操作性更强，我正是在《法律博弈论如何可能？》（2005年底）中第一次提出实效主义法学的。法律博弈论的最大优势在于纳什均衡与一致性预测的等价性。纳什均衡是博弈论中的重要概念，是指在策略行为中的一种策略组合，给定对手的策略，每个参与人选择自己的最优策略。法律是涉及到多主体之间的关系的。在法律关系中，任何一方当事人的行动选择，既要受到自身因素的影响，也要受到其他当事人行为的影响。所以将法律规则下行为人之间的行为互动归结为策略行为是自然合理的。纳什均衡的一致预测性在于，如果所有博弈方都预测一个特定的博弈结果会出现，那么所有的博弈方都不会利用该预测或者这种预测能力来选择与预测结果不一致的策略，即没有哪个博弈方有偏离这个预测结果的愿望，因此这个预测结果最终就真会成为博弈的结果。“一致”的意义在于各博弈方的实际行为选择与他们的预测一致。一致预测性在博弈分析中之所以重要，主要在于一个博弈方在博弈中所作预测的内容包括他自己的选择，因此博弈方有可能会利用预测改变自己的选择，而具有一致预测性质的博弈分析概念就能避免这样的矛盾，从而是稳定的和自我实施、自我强制的，相应选择也才是真正可预测的。纳什均衡使得预期效果与实际效果一致成为可能。纳什均衡是一种僵局，只要其他参与人的策略一定，就会出现没有任何人有积极性偏离这种均衡的局面。给定别人遵守协议的情况下，没有人有积极性偏离协议规定的自己的行为规则。如果一个协议不构成纳什均衡，它就不可能自动实施，因为至少有一个人会违背这个协议，不满足纳什均衡要求的协议是没有意义的。这是纳什均衡的立法意义。立法目标与法律规则实施后的结果要一致，必须使得参与博弈的各方达到纳什均衡。否则，立法就仅仅是正式或官方规则，而实际有效的支配人们的是潜规则。任何有限博弈都至少有一个纳什均衡，纳什均衡的普遍性使得法律博弈论的应用范围广泛。当然，我们对纳什均衡应用的广泛性和有效性不能过分夸大，尽管纳什均衡非常重要，但不是说学到了这种分析方法你就能预测所有博弈的结果（人类社会人与人之间的关系就是博弈）。纳什均衡分析仅仅保证有个体理性的智能人的博弈结果是唯一纯策略纳什均衡时的预测。实际情况是纳什均衡分析并不能保证对所有博弈的结果都作出准确的预测。现实中的博弈可能是下面三种情况之一：1，有许多博弈不存在纯策略纳什均衡；2，有些博弈是多重纳什均衡；3，博弈方可能是集体理性或有限理性。此时纳什均衡分析就不是绝对有效的。对这些问题有不同程度的解决，例如，实验经济学和行为经济学的成果为寻找有限理性时的博弈均衡提供了支持。一些新的均衡概念，例如，帕累托上策均衡、风险上策均衡、聚点均衡和相关均衡等为多重纳什均衡时的决策找到了方向。
结语
法律永远只是社会进步的仆人和工程师，只是在社会稳定时期这位仆人和工程师与主人和设计师合二为一了，才有法律至上的观念。即便如此，我们永远不能忘记的是，法律至上是人类所赋予的，自然也是为人类服务的。实效主义法学试图将法律的应然效力与实然效力统一起来，试图通过法律经济学和法律博弈论等实证科学方法来实现社会欲求，最终追求正当性法律目标的有效实现。
文章来源：该文发表于《法学研究》2013年第6期。实效主义法学（Legal Pragamaticism）为柯华庆于2005年首次在《法律博弈论如何可能》（《博弈论导引及其应用》译者序（中国政法大学出版社，2005年版）中首次提出。
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